Американские санкции: как бизнесу минимизировать риски и обеспечить санкционный комплаенс

Интервью с американским санкционным адвокатом о том, кто обязан соблюдать санкции США, что такое вторичные санкции и как компаниям минимизировать риски при трансграничных сделках

Тема американских экономических санкций остается одной из важнейших для инвесторов и предпринимателей, ведущих международную деятельность. Для ее обсуждения мы решили пригласить американского санкционного адвоката Алекса Фесенко, руководителя бутиковой американской юридической фирмы Fesenko, P.C. Law Offices, специализирующейся на санкциях США.

Кто обязан соблюдать санкции США

Алекс, спасибо за то, что приняли наше приглашение. Многие, кто связан с трансграничными инвестициями, так или иначе сталкиваются с некоторыми санкционными вопросами. Наверное, главный вопрос, который интересует всех, это как не попасть под санкции тем, кто занимается бизнесом, выходящим за пределы одной страны?

Алекс Фесенко. Спасибо за приглашение. Сразу хочу уточнить, что я занимаюсь только американскими санкциями, поэтому соответственно буду говорить в контексте исключительно санкций США. На вопрос, как не попасть под санкции, односложно ответить трудно. Дело в том, что американские санкции имеют довольно длинную историю и применяются против большого количества стран, а также физических и юридических лиц.

Начнем с того, кто обязан выполнять требования санкций США. Американские санкционные законы определяют этот список следующим образом:

1) граждане США,

2) постоянные резиденты США (обладатели грин-карты),

3) лица любого гражданства, находящиеся на территории США,

4) юридические лица, созданные в соответствии с законодательством США или любой другой юрисдикции в пределах США, включая их зарубежные филиалы,

5) юридические лица, находящиеся в собственности или под контролем американских физических и юридических лиц,

6) юридические и физические лица, осуществляющие транзакции через американские финансовые учреждения или в долларах США.

При этом, все иные иностранные (не американские) физические и юридические лица должны соблюдать санкционные требования США для того, чтобы не попасть под вторичные санкции.

Кстати, что такое «вторичные санкции»?

Алекс Фесенко. Вторичные санкции США — это способ давления на иностранные компании и граждан, которые формально не обязаны соблюдать американские санкции, но рискуют сами попасть под ограничения, если будут вести какой-либо бизнес с теми, кто уже находится в санкционном списке SDN OFAC (Specially Designated Nationals and Blocked Persons List — список специально обозначенных граждан и заблокированных лиц, администрируемый Office of Foreign Assets Control — Управлением по контролю за иностранными активами Министерства финансов США) или под другими санкционными ограничениями. По сути, США говорят всему миру: не важно, американская вы компания или нет, если вы работаете с подсанкционными субъектами, мы закроем вам доступ к долларовой системе и американскому рынку. Именно поэтому банки и предприниматели по всему миру, от Дубая до Шанхая, предпочитают не связываться с подсанкционными лицами, даже если их собственное законодательство этого не запрещает.

Тогда получается, что американские санкции должны соблюдать практически все?

Алекс Фесенко. По крайней мере, все те, кто хочет работать на американском рынке или с американскими долларами. Так что, возвращаясь к вопросу о том, как не попасть под санкции, можно сказать, что затрагивает он если не всех, то очень многих.

С практической точки зрения главное – это не иметь никаких бизнес-отношений с подсанкционными лицами. За сотрудничество с такими лицами Управление по контролю за иностранными активами США (OFAC) может наложить большие штрафы. Кроме того, есть страны и территории, в отношении которых приняты всеобъемлющие санкции США. Среди них Иран, Северная Корея, Куба, а также Крым, Луганская и Донецкая области. С лицами, находящимися на этих территориях, запрещено иметь какие-либо бизнес-отношения за исключением отдельных гуманитарных проектов. 

Ну и, конечно, Россия. Хотя в отношении РФ и нет всеобъемлющих санкций, по количеству санкционных программ Россия безусловный лидер. Есть большой список товаров, технологий и услуг, запрещенных к экспорту из США в РФ, причем этот список постоянно пополняется. Что касается услуг, то, например, запрещено оказывать бухгалтерские, трастовые, корпоративные услуги, а также услуги по управленческому консалтингу любым физическим и юридическим лицам, находящимся в РФ. В области ИТ запрещены ИТ-консалтинг и ИТ-дизайн, ИТ-поддержка и облачные услуги для корпоративного программного обеспечения, разработка программного обеспечения на заказ. На самом деле, если возникли сомнения по поводу применимости санкций к возможным транзакциям, лучше всего сразу попытаться прояснить этот вопрос на сайте OFAC, а если самостоятельно разобраться не получается, то обратиться за консультацией к специалисту по санкциям.

Типичные ошибки при выстраивании санкционного комплаенса

Из Вашей практики, какие наиболее частые ошибки допускает бизнес при выстраивании санкционного комплаенса? Чаще это сознательное игнорирование требований, недооценка рисков, формальный подход к проверкам, отсутствие внутренних процедур или что-то другое? И насколько глубокой должна быть проверка контрагентов в трансграничных сделках — достаточно ли формально проверить контрагента по санкционным спискам, или необходимо анализировать структуру собственности, конечных бенефициаров, а также возможные косвенные связи с подсанкционными лицами или санкционными юрисдикциями?

Алекс Фесенко. Здесь можно выделить несколько типовых ошибок. Во-первых, формальный подход. Нередко компании ограничиваются подпиской на скрининговый сервис и считают, что этого достаточно. Проверка проводится «для галочки», без анализа структуры сделки, бенефициаров и реального экономического смысла операции.

Во-вторых, недооценка вторичных рисков. Как неудивительно, еще есть такие клиенты, которые считают, что если компания не американская, то санкционное законодательство США ее не касается. Это опасное заблуждение. Долларовые расчеты, использование американских технологий, участие граждан США или просто взаимодействие с американской финансовой системой — все это может создавать юрисдикционную связь, достаточную для того, чтобы американское санкционное регулирование распространялось на вас.

В-третьих, отсутствие четких внутренних процедур комплаенса. Даже если руководство понимает риски, внутри компании зачастую отсутствует утвержденная санкционная политика, процедуры эскалации сомнительных сделок, назначенные ответственные лица, обучение сотрудников по соблюдению комплаенса.

В-четвертых, игнорирование “правила 50%” (если физическое или юридическое лицо из списка SDN (Specially Designated Nationals) прямо или косвенно владеет 50% и более компании, то сама компания автоматически считается подсанкционной, даже если ее названия нет в списке SDN). Нередко проверяют только название контрагента в списке SDN, но не анализируют его собственников. В результате компания может работать с формально «чистой» компанией, которая фактически контролируется подсанкционным лицом.

Сознательное игнорирование требований тоже встречается, но чаще проблема именно в системной недооценке рисков и иллюзии, что санкции — это проблема банков, а не операционного бизнеса.

Формальной проверки по санкционным спискам в большинстве случаев явно недостаточно. Минимальный разумный стандарт комплаенса должен включать проверку контрагента по санкционным спискам (OFAC, ЕС, UK и др. в зависимости от географии), анализ структуры собственности, установление конечных бенефициаров (UBO), проверку на предмет применения “правила 50%”, анализ возможных косвенных связей с подсанкционными лицами, а также оценку юрисдикционных рисков (страна регистрации, место фактической деятельности, маршруты поставок, банки-посредники).

Глубина проверки должна быть риск-ориентированной. Для простой сделки с европейской публичной компанией — один уровень проверки. Для поставки в более рискованную юрисдикцию с многоуровневой структурой владения — совершенно другой.

В случаях с высоким риском важно анализировать не только юридическую структуру, но и источники финансирования, логистику, деловую репутацию, предыдущие санкционные кейсы.

Может ли наступать персональная ответственность для руководства компании в случае нарушения санкционного законодательства США? В каких случаях речь может идти не только о штрафах для компании, но и о гражданской или даже уголовной ответственности директоров, бенефициаров или топ-менеджмента?

Алекс Фесенко. Нарушения санкционного режима США могут повлечь блокировку активов, гражданские штрафы (в том числе значительные), и даже уголовную ответственность при наличии умысла или грубой неосторожности.

При этом персональная ответственность может наступать, если руководство знало о санкционных рисках и сознательно одобрило сделку, участвовало в схеме обхода санкций, давало указания по сокрытию информации, а также не приняло разумных мер при обнаружении явных «красных линий».

В наиболее жестких случаях речь может идти о многомиллионных штрафах и уголовных делах с реальными сроками лишения свободы. На практике самые тяжелые последствия обычно возникают при доказанном умышленном обходе санкций через сложные цепочки посредников и фиктивные структуры.

Если компания только выходит на международный рынок, с чего ей стоит начать с точки зрения санкционного комплаенса? Какие базовые процедуры и внутренние политики Вы считаете минимально необходимыми для снижения рисков уже на старте международной деятельности?

Алекс Фесенко. На старте международной деятельности компания должна заложить базовую архитектуру санкционного комплаенса. Минимально необходимый набор включает утвержденную руководством письменную санкционную политику, назначение ответственного лица (compliance officer), процедуру проверки контрагентов (risk-based due diligence), процедуру эскалации и принятия решений по подозрительным сделкам, обучение ключевых сотрудников (продажи, финансы, логистика), а также документирование принятых решений.

Важно понимать, что санкционный комплаенс — это не документ, а процесс. Он должен быть встроен в операционную деятельность. Компании, которые выстраивают систему заранее, как правило, существенно снижают как регуляторные, так и репутационные риски.

Процедура получения лицензии OFAC

Если компания недостаточно тщательно провела проверку контрагента и вступила в деловые отношения, которые могут привлечь внимание OFAC. Как OFAC обычно действует в таких ситуациях?

Алекс Фесенко. Все зависит от того, были ли нарушены санкции США, насколько серьезным было это нарушение и какая информация об этом есть у OFAC. Если у OFAC появилась какая-то первичная информация об этом или просто возникли определенные подозрения, вам может прийти повестка OFAC, в которой будет предложено ответить на определенные вопросы и предоставить дополнительную информацию. Не стоит недооценивать важности этого документа и того, насколько правильно и своевременно вы должны на него ответить. Ведь на основе полученной таким образом информации OFAC принимает решение о том, какие действия предпринимать или не предпринимать в данном случае. Игнорирование, уклонение от ответа или неверная информация могут привести к большим штрафам или даже к включению в санкционный список SDN OFAC.

Раз уж мы заговорили об этом списке, скажите, на каком основании OFAC включает в него и насколько трудно добиться исключения из него?

Алекс Фесенко. OFAC наделен очень широкими полномочиями на основании президентских указов. Причем это управление не обязано ни предупреждать кого-либо об этом заранее, ни даже раскрывать те критерии, по которым оно внесло кого-то в список. Включение в список происходит на основе административного решения, без суда. Поэтому и оспорить его в суде бывает очень сложно.

Если включение в санкционный список SDN уже произошло, то добиваться исключения лучше всего в рамках административной процедуры, т. е. подав соответствующее ходатайство в OFAC. Это сложный процесс, поэтому лучше это делать с помощью адвоката. Самому в этом разобраться будет довольно сложно.

Попадание в список OFAC — это какой-то совсем уж экстремальный случай. А как быть в обычных, более повседневных ситуациях, когда нужно совершить какую-то сделку или транзакцию, но есть подозрение, что могут быть нарушены или затронуты какие-то санкции?

Алекс Фесенко. Первое, нужно понять, будет ли это действие нарушать какие-либо американские санкции. Как я уже говорил, это можно либо попытаться узнать самому на сайте OFAC, либо проконсультироваться у санкционного юриста. Второе, если такое действие будет нарушать санкции, то понадобится лицензия OFAC. Ходатайство о предоставлении лицензии (Application) можно подать либо самостоятельно, либо опять-таки с помощью адвоката. Все зависит от того, насколько вы сами хорошо разбираетесь в санкционной проблематике и владеете английским языком. В любом случае, если сумма сделки достаточно большая, лучше обратиться к специалисту, чтобы избежать возможных недоразумений.

Сколько времени занимает получение лицензии OFAC?

Алекс Фесенко. В принципе, решение по ходатайству о предоставлении лицензии OFAC принимается в течение года.

А почему так долго и есть ли возможность ускорить принятие решения по лицензии?

Алекс Фесенко. OFAC перегружен наплывом ходатайств. Поэтому такие сроки. У кого-то получается получить лицензию быстрее, у кого-то это занимает больше времени. К сожалению, ускорить процесс получения лицензии нельзя, за исключением каких-то особых случаев, связанных, как правило, с гуманитарными соображениями. Например, когда семья беженцев оказалась без средств к существованию после того, как их активы были заморожены из-за того, что банк, в котором они были размещены, попал под санкции.

Можно ли что-то сделать, если OFAC очень долго не принимает решения или отказал в лицензии или исключении из списка?

Алекс Фесенко. В случае затягивания принятия решения со стороны OFAC лучше всего попытаться установить с ними контакт и выяснить причины задержки. Может быть, им нужны дополнительные материалы или информация. Тогда, предоставив такую информацию, вы сможете ускорить принятие решения.

В случае принятия отрицательного решения, можно ходатайство (Application) подать еще раз, если, скажем, какие-то важные моменты в прежнем ходатайстве были упущены или появились новые факты, аргументы или другие важные изменения, которые могут повлиять на принятие положительного решения. В любом случае с OFAC лучше попытаться договориться. Судиться с ними можно только в самом крайнем случае.